汪莉，上海大学法学院教授
王晨，上海大学法学院司法研究中心研究助理
原文刊载于《竞争政策研究》2024年第5期
摘要：数字经济具有网络效应、零价竞争、多边市场等诸多特征，在提升交易效率的同时，也诱发了掐尖式并购的泛滥。超级平台掐尖式并购后的行为效果包括在并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额和彻底消灭潜在竞争对手两种效果。超级平台掐尖并购可能会消灭初创企业的竞争威胁，催化市场力量跨界传导及整合产品和服务扼杀创新，危害尤巨。然而，现行营业额申报标准和经营者集中实质审查规则无法有效因应平台特点，并购竞争损害救济存在制度阻碍。同时反垄断控制与平台监管亦存在协调性不足的问题。基于此，当前应构建未达申报标准的经营者集中审查规则，建立包括市场估值、用户数量、技术创新程度的多元可识别标准，在竞争评估中需要考虑超级平台生态系统的广泛影响和竞争的非价格参数。同时完善超级平台掐尖式并购的竞争损害救济及形塑超级平台掐尖式并购的回应型监管机制。
关键词：数字平台；掐尖式并购；申报标准；救济机制
一、引 言
数字与经济的深度融合衍生了平台经济，在平台发展的过程中，强大的网络效应、规模经济和范围经济相结合，使得在先企业能够快速积累技术、数据及资本优势，从而获得超额的市场力量。平台经济发展模式所具有的集聚加速的反馈效应在一定程度上导致平台市场经常呈现单寡头或多寡头的市场结构。寡头市场结构下的平台企业依托自身优势以核心业务为原点向外扩张，形成具有复杂庞大商业生态系统的超级平台。为巩固其在数字市场中的竞争优势，在位超级平台往往通过并购初创企业或新生公司，扼杀潜在的竞争威胁或完善扩张其数字生态系统。2021年9月14日，我国市场监管总局发布《中国反垄断执法年度报告（2020）》（以下简称《反垄断执法报告》），指出互联网巨头“掐尖式并购”引发社会公众关于竞争和创新损害的担忧。2022年3月中共中央、国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》提及要强化经营者集中分类分级反垄断审查制度。虽然《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》依据平台链接属性和主要功能对平台予以分类，亦依据平台用户规模、业务种类以及限制能力对平台予以分级，但具体执法标准和审查规则尚不清晰。超级平台掐尖式并购不仅关涉作为兼并重点的特定市场，亦可能通过扩散影响连接到平台生态系统的其他市场。此外，初创企业作为掐尖式并购目标，其市场价值与实际竞争约束较小，初创企业对于超级平台业务的潜在竞争约束是评估此类并购行为竞争影响的关键因素。
当前学界对超级平台“掐尖式并购”的关注颇为密切，研究成果主要集中在数字平台并购下经营者集中申报标准和实质审查标准的规则调适。虽然上述研究为超级平台掐尖式并购的反垄断控制提供了有益参考，但仍然存在调适规则可操作性低和并购竞争损害难以有效救济的局限性。基于此，本文试图以超级平台掐尖式并购的内涵解构为研究起点，通过预防和救济超级平台掐尖式并购所造成的竞争损害的基本逻辑，形塑超级平台掐尖式并购反垄断监管的因应之策，以期对平台垄断治理有所裨益。
二、超级平台掐尖式并购的基本逻辑
“掐尖式并购”是我国反垄断执法机构对于引发竞争担忧的超级平台并购初创企业行为的形象表达，通过反垄断规则控制超级平台掐尖式并购可能带来的反竞争影响，因此需要准确认识其内涵和特征。
（一）超级平台掐尖式并购的内涵解构
在超级平台并购初创企业的理论研究中，除“掐尖式并购”的表述外，还存在“扼杀式并购”“先发制人式并购”和“预防性并购”等概念。这些概念都是对大型平台并购初创企业的表达，虽然外在表征颇为相似，但对交易目的或效果的关注重点有所不同。狭义的扼杀式并购意在彻底消除目标企业提供的产品或服务进而抢占未来的竞争。广义的扼杀式并购概念意在消除或吞并潜在的竞争对手。“先发制人式并购”意在对具有竞争威胁或潜质的企业采取主动并购的先发制人策略。“预防性并购”意在将潜在竞争对手吸纳至自身数字生态系统中。对于交易目的或效果的不同关注形成了不同概念，以概念为基础的理论研究亦就此展开关注点不同的论证分析。而掐尖式并购行为则重在“掐尖”，意在互联网巨头对与其核心产品或服务密切相关的初创企业及新兴公司的大量投资并购。
（二）超级平台掐尖式并购的特征
掐尖式并购的概念是反垄断执法机构基于数字市场并购实践现象概括产生的，其在行为主体、行为手段和行为效果方面具有显著特征。
第一，在行为主体层面，并购行为的两端为超级平台和初创企业、新型企业。与数字市场下中小型平台不同，超级平台不仅是多行为体生态系统，还具有多产品生态系统。生态系统通常依赖于平台，其并非来自集中控制，而是来自相关系统组件之间的相互作用，生态系统包括合作互补者的多行为体群体和提供给客户的多产品捆绑。多行为体生态系统是由相互作用的参与者组成的生态社区，数字平台允许行为主体以某种方式参与进来创造价值，因此数字平台在本质上几乎就是多行为体生态系统。然而，在多行为体生态系统之外，超级平台亦拥有为企业组织提供的产品和服务集合的多产品生态系统。多产品生态系统使其能够通过共享功能连接起来一系列产品和服务,进而拥有支撑多市场活动的内在因素和跨市场的杠杆效应。而作为并购对象的初创企业和新型平台则呈现营业额普遍较低的特点，因此对其收购行为难以纳入我国现行经营者集中审查范围之中。
第二，在行为手段方面，掐尖的手段为超级平台通过巨大的资本力量大量投资初创企业和新兴公司。据数据调查显示，在全球586家独角兽公司中，腾讯投资52家，占比将近10%，阿里系（阿里、蚂蚁、云锋）投资了44家，占比将近8%。虽然《反垄断执法报告》在表达中使用“投资”一词表述掐尖式并购，但并购审查的核心要点是分析并购行为对于竞争的影响程度，对初创企业和新兴平台的投资必须达到控制权标准才会引起反垄断执法机构经营者集中审查的关注。因未达到控制权标准的投资行为而引发的协同行为，则依据垄断协议的相关规则予以规制。
第三，在行为效果方面，掐尖式并购后的行为效果包括在并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额和彻底消灭潜在竞争对手两种效果。虽然超级平台具有庞大的生态系统和跨市场竞争能力，但仍存在超级平台核心业务被新技术产品或服务取代的担忧。并购行为是超级平台修筑和拓宽平台护城河的重要手段，超级平台一方面通过并购消灭平台核心业务的潜在对手，防止颠覆性创新产品或服务替代超级平台核心业务；另一方面在并购后整合初创企业的产品和服务完善或扩张其生态系统，通过优势业务“引流”抢占市场份额，进而将平台用户留在其生态系统内。
三、超级平台掐尖式并购的竞争损害
基于并购行为的结构考察，即使超级平台通过巨大的资本力量大量并购初创企业或新兴公司，多数情况下超级平台通过并购完善其自身的产品或服务并不会产生反竞争影响，如苹果公司收购Siri为消费者提供虚拟助手，Siri为苹果公司旗下产品的消费者提供更加高质量的服务，有益于竞争和消费者福利。而正如我国反垄断执法机构所描述的，超级平台在并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额和消除潜在竞争的两类行为引发普遍的竞争隐忧。
（一）竞争优势跨界传导加剧垄断危机
超级平台并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额可能会带来提高市场进入壁垒和损害消费者福利的反竞争效果。首先，超级平台通过聚合数据和网络效应形成庞大的数字生态系统，进而拥有对平台系统极强的控制力和跨市场力量。在网络效应层面，用户参与平台的价值会随着其他用户的参与而上升，超级平台通过并购整合目标企业中与超级平台核心服务互补的优势业务，会增强网络效应的影响范围。在范围经济层面，超级平台通过功能整合进行捆绑销售进而阻止其竞争对手获得用户并抢占目标企业所在细分市场的市场份额。在规模效应层面，超级平台在并购整合中所获取的基础设施、人力资本、用户、数据等资源，加强其在供给端的竞争力并不断扩大平台企业的规模。网络效应、范围经济和规模效应的增强进一步巩固了超级平台在其核心服务相关市场中的市场地位与市场力量，提高相关市场的进入壁垒。其次，超级平台并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额可能损害消费者福利，如侵害消费者隐私和减少消费者选择。数字平台通过跨行业的并购掌握消费者的数据信息，超级平台可能会使用从参与其生态系统的外部供应商收集的数据和信息，以使其子公司在设计销售策略和产品时受益或采取搭售和捆绑的手段，引发侵害消费者隐私信息的竞争损害。此外，超级平台并购增强了网络效应、范围经济和规模效应，将强化超级平台通过自我优待提高消费者选择其他产品和服务的成本的能力。
（二）整合产品和服务扼杀创新
超级平台并购后通过整合产品和服务彻底消灭竞争对手的竞争损害可能会带来抑制创新的反竞争效果。根据“创新者窘境”理论，目前市场上主导型的大型企业也面临进行“颠覆性创新”的小企业的威胁。掐尖式并购是超级平台应对颠覆性创新的重要手段，具体表现为超级平台利用已有的资源优势监控其核心服务相关市场和邻近市场中的边缘企业，在发现潜在竞争对手后尝试对其进行收购，进而在其活动领域周围通过收购初创企业的行为创造了一个“杀伤区”。
一方面，杀伤区内的初创公司很难在超级平台活动领域范围内蓬勃发展，如果初创公司拒绝被收购，超级平台往往会复制模仿该初创企业的产品或服务，并通过其所具有的资本、技术、数据优势进行应用推广。虽然有极少数初创企业能够在超级平台的围剿下存活下来，但更多的初创企业则在残酷的围剿实践下将创业目标投向其他方向，即通过微小改进超级平台产品或服务的渐进式创新主动寻求被超级平台并购。在新兴公司与初创企业预期被收购的情况下，新兴公司与初创企业可能有动力将其研发方向定位在最大化收购价值而非产品价值上，其研发方向是使其未来的收购价值最大化，而不是创新价值最大化。超级平台活动范围内的许多初创平台寻求超级平台注资或将超级平台并购作为退出渠道，影响和扭曲了数字市场中创新供给的质量。
另一方面，超级平台在其活动领域周围收购初创企业的行为亦可能产生反向创新扼杀效应。为减少被替代的风险，超级平台具有研发新产品或服务的创新动机，但在研发过程中购买代替创新的策略在客观上使超级平台自身研发付出的创新努力付诸东流。在某些情形下，购买初创企业比进行自主研发以承担创新失败风险更具经济性，超级平台更倾向于购买已经形成渐进性创新成果的初创企业产品或服务而非自主研发，弱化了超级平台内部的创新机制。
四、超级平台掐尖式并购的反垄断控制困境
超级平台掐尖并购可能会消灭初创企业的竞争威胁，催化市场力量跨界传导及整合产品和服务扼杀创新，危害尤巨。但是现行反垄断规制体系难以预防和救济超级平台掐尖式并购带来的竞争损害。事实上，反垄断规制困境主要包括经营者集中审查制度适用困难、并购竞争损害救济存在制度阻碍和反垄断控制与平台监管协调性不足三部分。
（一）经营者集中审查制度适用困难
1.营业额申报标准存在局限
经营者集中审查申报标准具有初步辨识并购行为是否产生排除、限制竞争效果的功能。传统的经营者集中审查申报标准是基于“强强联合”的逻辑设立的，收购方和被收购方都需要达到营业额标准才需要申报。营业额标准关注的是集中交易可能产生的单方效应以及协同效应，这两种效应在反垄断事后规制机制中分别对应滥用市场支配地位和垄断协议。而超级平台掐尖式并购的对象是具有潜力或颠覆性创新能力的初创企业或新兴公司，因为达不到“强强联合”的申报标准而被排除在审查范围之外。被收购初创企业和新兴公司虽然营业额较低，但因其产品或服务所嵌入的技术或业务模式而拥有高基数的用户和较高的数据存量，市场影响较大。超级平台掐尖式并购审查关注在网络效应下并购行为对超级平台生态系统的加固和潜在竞争约束的丧失，进而分析超级平台核心服务相关市场、创新和消费者带来的不利竞争影响，传统强强联合的营业额标准在超级平台掐尖式并购中的初步辨识作用有限，同时可能会放过一些在未来较高概率具有或可能具有排除、限制竞争效果的合并行为。
2.实质审查规则的不敷适用
目前，我国经营者集中实质审查包括《反垄断法》第30条所规定的初步审查和《反垄断法》第31条所规定的进一步审查，《反垄断法》第33条则规定了对于经营者集中审查的实质审查要素。但集中审查实质规则在超级平台掐尖式并购中出现适用困难。
一方面，相关市场界定在经营者集中审查中具有基础性作用，经营者集中审查需要考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额，市场集中度以及对市场进入壁垒的影响。根据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》，目前我国在相关市场界定中采取替代性分析方法，主要通过商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代，必要时通过供给替代进行分析。当相关市场界定不清晰或者不易确定的时候，通过SSNIP（假定垄断者测试方法）予以界定。但是数字市场中的数字平台为多行为体生态系统，平台中通常具有多方交易主体。平台具有产品经济效益随着用户的增加而提高的网络外部性，亦具有一方用户数量的增加影响另一方用户数量和交易量的交叉外部性，前述交叉网络外部性使得传统的替代性分析方法在平台掐尖并购审查中难以直接适用。此外，由于数字市场中的产品或服务普遍呈现低价或者零价，SSNIP测试法亦难以准确界定相关市场。超级平台掐尖式并购关涉相邻市场、不相关市场乃至未来市场，因此需要采用动态的视角界定受合并竞争影响的市场。
另一方面，对于具有潜力但营业额较低的初创企业并购竞争影响评估需要采取动态反事实的比对方法，即在集中审查时要与没有集中的情况进行比较，但基于反事实评估并购对竞争的影响具有不确定性。在超级平台掐尖式并购中，值得关注的目标企业的动态反事实包括目标企业是否能够保持独立发展进而带来多强的竞争约束、目标企业是否可能被其他收购者收购。而值得关注的超级平台的动态反事实则是平台内部发展新产品和服务的可能性。但动态反事实比对具有较强的不确定性，依据OECD的相关研究，在初创企业被并购的案件中，初创公司产品发展的不确定性使执法部门面临特别的挑战。英国并购回溯分析报告亦指出，基于反事实评估并购交易具有固有的不确定性，当交易一方是具有发展潜力的初创企业时则更加复杂。超级平台并购初创企业的最终决定需要执法部门在可能的反竞争效果和并购产生的效率之间进行权衡，反事实假设的不确定性会增加执法部门评估竞争损害的难度。
（二）并购竞争损害救济存在制度阻碍
以反垄断执法机构介入的时间为界分逻辑，经营者集中审查包括事前审查和事后审查两种模式。目前，世界主流经营者集中审查模式为事前审查，我国采取的亦是事前审查模式。自2022年新《反垄断法》实施以来，我国反垄断执法机构在平台经济领域已依法无条件批准经营者集中29件，没有附条件或者禁止的案件。根据英国并购回溯分析报告，数字经济领域下超级平台掐尖式并购调查需要较长的时间，两年时间是许多法域在并购调查中评估未来市场发展的默认时限，在处理较为复杂的数字市场并购案件时，这一时限亦需要延长，成功完成数字市场领域的并购调查可能需要两年以上的时间。但这与我国目前经营者集中事前审查的时间规定存在冲突，数字经济领域内技术发展的日新月异与事前审查的时间限制在客观上使超级平台掐尖式并购事前两年以上的审查不具备可行性。
经营者集中审查作为反垄断预防性措施，其具有防御和补救的二重逻辑。经营者集中审查一旦失败，需要通过事后措施如恢复原状、强制拆分的结构性救济措施或禁止某些行为的行为性救济措施对竞争损害进行救济。经营者集中审查失败主要包括经营者应申报而未申报、经营者提交申报材料不真实完整导致行政决定错误、经营者做了申报但行政机关决定不当及经营者并未遵循行政机关所做的行政决定四项原因。但超级平台掐尖式并购目前处于我国经营者集中审查标准之外，在现行制度下无法将其归类为经营者集中审查失败的原因，通过事后救济措施采取结构性救济措施或行为性救济措施缺乏制度基础。即使通过滥用市场支配地位或达成并实施垄断协议的反垄断规则规制因掐尖式并购引发的反竞争行为，也只能救济并购后实体实施的具体反垄断行为造成的竞争损害，无法救济并购行为带来的竞争损害。
（三）反垄断控制与平台监管协调性不足
规制超级平台掐尖式并购需要发挥反垄断控制与平台监管的协同作用，但目前我国平台经济领域中尚存在反垄断控制与平台监管协调性不足的问题。一方面，我国行业监管部门推行的诸多政策带有管制性色彩，这些政策措施与竞争政策间存在冲突。另一方面，反垄断控制与平台监管在市场监管具体职责履行层面存在混用情形。反垄断与监管两个概念在不同的语境之下有不同的含义，在顶层制度设计中这两个概念的内涵丰富且能够互换使用，但在市场监管具体职责履行层面则需要严格区分。监管与反垄断之间最本质的区别在于监管作为直接干预手段，监管机构需要按照行政程序履行职能并积极主动干预，兼顾合理性和合法性，在监管中可以有更多的政策考量。反垄断执法则是间接干预手段，只有当市场主体的行为具有竞争损害时，反垄断执法机构才会进行干预。因此，反垄断执法体现出较强的司法裁量属性，需要遵循司法程序的相应要求，即通过对案件事实与法律规定的目光往返决定适用。
五、超级平台掐尖式并购反垄断监管的规则调适
错误地谴责对市场竞争和消费者有益并购行为的假阳性错误需要警惕，错误地免于处罚有害市场竞争和消费者并购行为的假阴性错误也需要被重视。对此，应当在保持政府干预谦抑谨慎的态度下，通过完善未达申报标准的经营者集中审查规则、竞争损害救济机制及形塑回应型监管机制进行反垄断监管的规则调适。
（一）完善未达申报标准的经营者集中审查规则
经营者集中审查可以在市场力量进一步加强或杠杆化之前控制市场力量。然而，目前我国经营者集中营业额申报标准在超级平台掐尖式并购中难以发挥其初步辨识功能。我国《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》第四条在强强联合逻辑下的营业额标准之外规定了市场估值标准，但在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中却删除了市场估值标准。根据我国反垄断执法机构的工作思路，对于超级平台掐尖式并购的经营者集中，通过未达申报标准但是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中案件予以处理，并即将出台相关工作规则。基于超级平台掐尖式并购的特征和国内外相关案例，对于未达申报标准的超级平台掐尖式并购，首先需要具有相对客观性的多元可识别标准判断超级平台并购目标的发展潜力，其次在实质竞争影响评估中需要考虑超级平台生态系统的广泛影响和创新、消费者隐私的非价格竞争参数。
1.构建多元可识别标准
在多元可识别判断标准层面，构建包含市场估值、用户数量、技术创新程度的初创企业潜力识别标准。
第一，市场估值是超级平台并购目标的企业市值或第三方机构的估值，投资者并未将营收作为价值判断主要的依据，数字经济行业企业市值的增速远远高于营收的增速。市场估值能够较好地彰显初创企业的发展潜力，且市场估值标准相较交易额标准更具公允性和真实性，因此市场估值标准可以作为反垄断执法机构的初步辨识标准。
第二，数据是平台用户在使用平台和交互过程中产生的，用户数量和活跃用户数量是数字市场中企业数据价值的显性指标，用户数量和活跃用户数量可以反映平台现有的数据量和将来可能产生的数据量。反垄断执法机构在超级平台并购对象为向用户提供产品和服务的互联网平台时，应将并购平台现有用户数量和活跃用户数量作为可识别判断标准。
第三，独特的技术或受保护的知识产权因其可能具有的颠覆性创新能力可被纳入反垄断执法机构的可识别判断标准之中。如在Sabre收购 Farelogix案件中，英国竞争和市场管理局认为该收购的反竞争效果在于对创新的损害，此收购计划在遭遇美国司法部及英国竞争和市场管理局的反对后宣布放弃。技术创新程度往往能够通过专利数量，研发设备、在研项目、研发支出数量进行衡量。
2.细化竞争损害评估的场景化规则
在传统反垄断执法中，反垄断执法机构通常基于集中并购的横向集中、纵向集中和混合集中三种类型进行竞争分析。横向兼并消除了提供替代产品或服务的竞争对手的直接竞争，非常有可能减弱相关市场的竞争性，因此横向集中是反垄断执法机构审查最为严格的类型。纵向集中可能导致经营者通过上下游制约其他竞争者，但其效果弱于横向集中，反垄断执法机构通常会对特殊市场状况下的横向集中予以限制。混合集中则是除横向和纵向集中之外的集中类型，一般理论认为其对竞争性和互补性的影响不大，因此反垄断执法机构通常对其持宽松态度。但在超级平台掐尖式并购中，基于数字经济的多边市场特征和超级平台的跨市场力量，相关市场界定模糊，作为竞争分析的逻辑起点的横向、纵向和混合集中变得更加复杂。同时，基于动态反事实比对的不确定性，对于超级平台掐尖式并购的竞争评估应立足于平台经济领域内更加具体的事实发现经验。基于国内外已有的超级平台掐尖式并购案例和理论研究，反垄断执法机构在竞争评估中需要考虑超级平台生态系统的广泛影响和竞争的非价格参数。
一方面，反垄断执法机构在竞争评估中要考虑生态系统的广泛影响，具有多产品生态系统的超级平台并购并不完全符合兼并理论的传统分类，并购的影响往往是重叠和交叉的，横向、纵向和联合考虑因素往往交织在一起。横向并购关注的是竞争对手之间的直接竞争，超级平台的竞争对手可能是现有的竞争者，也可能是潜在的竞争者。纵向效应产生于涉及活跃在供应链的不同层面的相关公司的集中。混合并购则主要指合并企业的产品不在同一产品市场，也不是彼此的投入或产出。事实上，无论是哪种类型的并购，基于超级平台庞大的产品生态系统和跨市场力量，反垄断执法机构在竞争评估中需要考虑横向因素，在具有横向因素的情形下需要分析并购行为可能带来的横向效应。反垄断执法机构在并购竞争评估中所考虑的横向因素不仅仅需要考虑消费者层面的产品或服务的功能可替代性，亦要考虑多边市场中其他行为体层面产品或服务的可替代性。而在非横向因素层面，反垄断执法机构需要关注超级平台通过捆绑和搭售发挥杠杆作用的可能性，即通过捆绑和搭售利用超级平台已有市场力量给被并购企业相关市场带来反竞争影响。
另一方面，在数字经济领域，平台企业往往向消费者一端提供零价格的产品和服务，因此竞争评估应当在相关情况下考虑创新和消费者隐私的非价格竞争参数。具言之，在创新层面，由于企业在产品市场上的竞争对手可能与企业在引入创新方面的竞争对手并不完全重合，反垄断执法机构在进行兼并审查时要将创新市场与产品市场分开界定。反垄断执法机构在评估并购行为时不局限于特定的产品，还关注并购交易对行业创新的影响。如欧盟2012年禁止的德意志证券交易所与纽约泛欧证券交易所合并案并未强调特定产品的创新，欧盟委员会认为交易将削弱交易双方在上游水平的创新动力，导致金融衍生品市场客户获得的创新减少。另外，在消费者层面，消费者隐私是消费者福利构成的因素。在 Facebook/WhatsApp合并案的裁决中，欧盟委员会表示，在消费者通信市场，数据隐私和数据安全构成了非价格竞争的关键参数，需要纳入评估。在谷歌/DoubleClick 合并案中，美国联邦贸易委员会认为，合并可能对竞争的非价格属性产生不利影响，如消费者隐私。在评估并购对消费者隐私的影响时需要有关消费者参与的信息（例如现有的消费者调查），以及通过企业内部文件确定企业的竞争战略是否侵害消费者隐私。
（二）完善竞争损害救济机制
由于传统的经营者集中审查规则无法妥善因应平台特点，数字经济领域下以往并购行为产生的竞争损害不断显现，近年来多国执法部门对曾经无条件通过的超级平台掐尖式并购行为进行回溯性评估乃至回溯性执法。如何救济未达申报标准但已经完成并购交易集中行为的竞争损害，是平台经营者集中控制的重要问题。对超级平台掐尖式并购所带来的竞争损害进行救济存在两种解决思路：第一种解决思路是在我国确定未达申报标准的事后审查模式；第二种思路是将超级平台掐尖式并购所带来的竞争损害归纳于经营者集中失败原因之中，通过事后措施予以救济。美国芝加哥大学法学院Randal C.Picker教授认为大型科技公司通过提供受公众重视的产品而取得了自己的地位，通过反托拉斯或新法规进行监管，应确保这些产品的价值不会因政策规则而丧失。对于大型科技公司进行经营者集中事后审查，可能带来阻碍正常的商业收购与投资选择的负面效果。在完成合并以后进行审查，在并购后审查收购者出于后续拆分可能为自己创造强有力的竞争对手而减少投资并购。事后撤销、拆分已经完成并购的并购实体的事后审查决定引发执行层面的困难，缺乏有效且次生损害较小的规制措施。为了平衡平台经济下平台企业的发展与竞争秩序，相较于经营者集中事后审查，通过事后措施救济竞争损害对于目前未纳入经营者集中审查之下的超级平台掐尖式并购更加具有可行性。
竞争损害经营者集中审查竞争损害救济包括结构性救济和行为性救济两种，从学理上来说，结构性救济和行为性救济的依据分别是哈佛学派SCP（市场结构、市场行为、市场绩效）的范式和芝加哥学派行为主义理论。就超级平台掐尖式并购事后竞争损害而言，行为性救济具有更大的功能发挥空间。一方面，通过拆分能否产生恢复并购交易前有效竞争（或存在潜在竞争）的预期结果不明，通过恢复被并购企业的独立竞争者地位修复市场竞争的难度大，拆分所需的成本较之产生的利益可能更高。另一方面，基于数字经济的动态特性，实施结构救济可能会打破创新周期。结构性救济亦可能影响数字经济领域固有的规模经济和范围经济效应的实现，拆分无法解决与交叉网络外部性相关的平台竞争固有问题，以及由交叉网络外部性产生的转换成本和进入壁垒问题。在超级平台掐尖式并购事后竞争救济中，行为性救济应优先适用，结构性救济仅在行为性救济无法救济竞争损害时适用。
在超级平台掐尖式并购领域，采取何种具体的行为性救济措施需要结合并购带来的具体竞争损害具体分析。以我国已有的执法经验来看，在应申报而未申报的腾讯控股收购中国音乐集团股权的行政处罚案件中，通过“不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议及没有正当理由情况下不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件”等行为性救济措施对竞争损害进行救济。因为行为性救济措施要求并购实体不得进行某些逐利化行为，反垄断执法机构需要对并购实体进行持续监督。由于超级平台掐尖式并购的救济措施可能涉及数据迁移以及算法技术问题，反垄断执法机构在持续监督中需要借助新兴技术及相关领域专家的力量强化监督。
（三）形塑回应型监管机制
回应型监管机制的含义为，超越单纯依靠政府强制手段或市场机制的两极论断，综合运用强制与非强制、政府与非政府手段进行混合监管。在顶层制度设计意义的语境下，从我国平台经济反垄断监管实践来看，政府机构先采取行政指导、行政合同、行政奖励等柔性手段，在柔性措施失效之后再采取更为严格的规制措施。我国平台经济反垄断的监管历程，是对回应型规制理论进行实践的一个缩影。
回应型监管的核心要义为“监管”金字塔模型，在平台监管中具体包括轻重有序、合规塑造、协同共治和关系构建四个方面。超级平台掐尖式并购是超级平台滥用平台市场力量的表现，在市场监管具体职责履行层面，除了通过反垄断对其进行间接干预，通过监管积极主动地直接干预亦有必要。超级平台掐尖式并购回应型机制的塑造需要构建超级平台掐尖式并购监管金字塔模型。金字塔底层由行政机关开展行政指导、约谈等非惩罚性措施；金字塔斜面需要我国监管机构加强干预，构建超级平台掐尖式并购协同共治的机制；金字塔顶层为反垄断执法机构查处违法实施的经营者集中案件。基于具体职责履行的严格区分，金字塔底层监管职责应由国家市场监督管理总局竞争政策与评估中心承担，金字塔斜面监管职责应由国家市场监督管理总局竞争政策协调司承担，金字塔顶层职责应由反垄断执法二司承担，进而形成由非惩罚措施、协同治理机制和经营者集中反垄断执法共同构成的三层超级平台掐尖式并购监管金字塔模型。
目前金字塔底层行政指导、约谈等非惩罚性措施和金字塔顶层反垄断执法机构查处违法实施的经营者集中案件已有较强的执法实践基础，但金字塔斜面协同共治的机制仍在探索阶段。金字塔斜面监管干预的具体治理机制可借鉴日本《特定数字平台透明性及公正性提升法案》，形成竞争政策协调司、超级平台及第三方监督的协同治理机制。如图1所示，超级平台应主动采取自治措施，对超级平台并购动机、并购行为及并购后运作模式进行信息披露，每一财政年度需要向竞争政策协调司提交报告，对超级平台并购行为产生的影响进行总结。竞争政策协调司需要秉持包容审慎的态度对待超级平台掐尖式并购行为，对超级平台并购影响实施评估，在评估过程中需要听取消费者、平台内商户及相关领域专家的意见，超级平台在收到评估报告后可根据报告内容自行改进。在超级平台不履行自治义务或披露信息存在欺瞒等情形时，竞争政策协调司可实施劝告命令等行政处罚措施。在掌握充分事实证明平台并购具有反竞争影响时，竞争政策协调司可向反垄断执法二司提交相应申请实施经营者集中审查救济措施。
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图1 金字塔斜面协同治理机制
六、结 语
超级平台掐尖式并购具有给予初创企业市场退出机会和发挥规模经济效益的正向影响，但也存在催化市场力量跨界传导，整合产品和服务扼杀创新的反竞争并购行为。为平衡平台经济下超级平台企业的发展与维护市场有效竞争，在充分认识超级平台生态系统的广泛影响和数字市场的竞争特征的基础上，通过调适反垄断监管规则以预防和救济超级平台掐尖式并购所造成的竞争损害。平台反垄断治理任重道远，根据芝加哥学派错误的行政干预更具社会成本的理论观点，行政机关应当遵循最小侵害原则进行行政干预。但在超级平台掐尖式并购的过程之中，超级平台在整合潜在竞争对手的产品和服务时也消除了潜在竞争，市场竞争性进入受到挑战，因此错误地免于处罚有害市场竞争和消费者行为的假阴性错误也需要被重视。在保持政府干预谦抑谨慎的态度下，本文在反垄断监管的规则调适中试图构建未达申报标准的经营者集中审查规则、完善超级平台掐尖式并购的竞争损害救济和形塑超级平台掐尖式并购的回应型监管机制，相关举措也有许多值得商榷之处，唯愿对平台垄断治理有所裨益。
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。
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